Blog para UnADM. Licenciatura en Derecho: mayo 2019

Aquí los comparto mi marco teórico, espero sus comentarios y observaciones. saludos cordiales!

Marco Teórico

Tema: Guarda y custodia de hijos menores de padres divorciados en México

Antecedentes

Son muchos los estudios e investigaciones que surgen alrededor del tema de guarda y custodia de los hijos menores de padres divorciados en México, más aún, cuando en la actualidad la cantidad de divorcios crece exponencialmente y cuando vemos que problemas como la violencia intrafamiliar, las familias disfuncionales, el síndrome de alienación parental, entre otros, son el pan de cada día dentro de los juzgados familiares y penales de todos los estados de la república.

Es por ello que a continuación se muestran solo algunas de las investigaciones, estudios e incluso leyes que mas recientemente han surgido aportando información al tema, que permita tomar una decisión en un mundo en el que cada día es más difícil determinar qué es lo mas conveniente para los hijos menores de padres divorciados que sin saber o entender las razones, de repente se encuentran en medio de una problemática fuerte, que los afectará de por vida.

6 de Febrero de 2019. Iniciativa Que Reforma Y Adiciona Los Artículos 429 A 431 Del Código Penal Federal, A Cargo De La Diputada Dulce María Corina Villegas Guarneros, Del Grupo Parlamentario De Morena.

Diciembre de 2018. Alienación parental, custodia compartida y los mitos contra su efectividad. Un desafío al trabajo social. Por Carlos Montaño, artículo publicado en la revista Perspectivas Sociales.

13 de abril de 2018. Tesis aislada por J. Jesús Pérez Grimaldi. Guarda Y Custodia. Cuando El Incidente Relativo Es Promovido Por Uno De Los Padres Del Menor, Es Improcedente Su Desistimiento, Cuando Con Ello Se Salvaguarde El Interés Superior De Aquél (Interpretación Conforme De Los Artículos 32 Y 34 Del Código De Procedimientos Civiles Para El Distrito Federal, Ahora Ciudad De México)

16 de agosto de 2017. Otorgar La Guarda Y Custodia De Menores De Edad A La Madre, Por El Simple Hecho De Ser Mujer, Contraviene El Principio De Igualdad Al Basarse En Estereotipos. Cronista: Licenciada Alma Leticia Cisneros Ramírez. Crónicas de Plenos y Salas

9 de Septiembre de 2016. Tesis asilada por Fernando Alberto Casasola Mendoza GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. LAS PRUEBAS PSICOLÓGICAS PARA EVALUAR LA IDONEIDAD DE LOS PADRES PARA EJERCERLA, PUEDE EXTENDERSE A LAS PERSONAS CON LAS QUE VAN A CONVIVIR, QUE SON AJENAS AL NÚCLEO FAMILIAR PRIMARIO (ABUELOS, PRIMOS Y TÍOS).

Febrero de 2016. Trabajo de fin de máster, Universidad de Oviedo por Gloria Sánchez Martínez-Junquera. La guarda y custodia compartida y su análisis práctico.

15 de mayo de 2015. Trabajo de fin de grado. Por Elisabet Andreu Mora. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: ANALISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

7 de febrero de 2014. Tesis aislada constitucional-civil por Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Guarda Y Custodia De Los Menores De Edad. El Artículo 282, Apartado B, Fracción Ii, Tercer Párrafo, Del Código Civil Para El Distrito Federal, Interpretado A La Luz Del Interés Superior De Los Menores Y Del Principio De Igualdad Previstos En La Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, Es Constitucional

Bases Teóricas

La separación, la nulidad y el divorcio conllevan la división de la convivencia familiar, la cual hace necesaria, entre otras consecuencias, establecer la persona a la que se le asignará la responsabilidad de convivir con el menor, así como de cuidarlo, asistirlo y proporcionarle atenciones, que es lo que se conoce como guarda y custodia. No existe un concepto único sobre la guarda y custodia, el TS, en la sentencia de 19 de octubre de 1983 la identificó como la función de los padres de velar por los hijos y tenerlos en su compañía y puntualizó, en el considerando segundo, que era parte integrante de la patria potestad. Pero también podría definirse como aquella “situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquél por parte de éste o estos”

Por otro lado Campo Izquierdo la define como “un derecho-deber integrante de la patria potestad, que implica que un progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome las decisiones del día”5. No obstante, hemos de tener en cuenta que en una situación “normal” la guarda y custodia se ejercen de forma simétrica y por tanto no parece que haya diferencias entre ellas, no obstante, bajo la ruptura estos dos conceptos quedan diferenciados y separados. Por tanto hemos de saber distinguir entre la potestad parental y la custodia. El primero es el conjunto de “derechos y deberes que cada progenitor tiene en relación con sus hijos”6 y que se caracterizan por ser irrenunciables e indisponibles. Mientras que la custodia tiene por objeto “el cuidado, desarrollo y educación integral de los mismos. Comprende la guarda, representación y la administración de sus bienes.”

Una vez definido el concepto, hemos de saber que los procedimientos matrimoniales pueden ser de mutuo acuerdo o contradictorios, y en ambas pueden darse medidas provisionales previas (que se deben de establecer antes de la demanda y son voluntarias a instancia de las partes), las provisionales (que se llevarán a cabo durante el juicio) y las definitivas.

En ambos casos las partes han de presentar un plan de parentalidad donde se propondrá la forma de custodia para los hijos, la educación, el régimen de visitas... De tal forma que en el caso del procedimiento contradictorio, cada una de las partes, junto con la demanda y la contestación, propondrán uno. Y el juez, teniéndolos en cuenta, decidirá lo que crea más conveniente para el menor.

La custodia exclusiva, unilateral o individual:

Se caracteriza por atribuir la guarda y custodia del menor a uno de los progenitores, que será con el que conviva de forma habitual, “y un régimen de visitas a favor del otro, el cual deberá de contribuir habitualmente al mantenimiento de los hijos mediante una pensión.”9 De tal manera que los dos progenitores no compartirán de forma igualitaria el período de convivencia que tendrán con los menores.

Custodia compartida:

Se caracteriza por atribuir “a ambos progenitores de forma alterna, de manera que cada uno de ellos vendrá ejerciendo las funciones de guarda y custodia durante un período concreto y variable de tiempo, durante el cual convivirá habitualmente con los hijos, traspasando al otro progenitor el testigo de esta situación al término en que tiene encomendado el cuidado de aquéllos.”

“los progenitores se reparten la custodia sin coincidir físicamente entre ellos y a lo largo de periodos alternos más o menos largos. En este caso, como los periodos de alternancia son mayores, los progenitores no solo realizan cada uno unilateralmente determinadas tareas […] sino también la toma de casi todas las decisiones ordinarias y cotidianas durante ese periodo.”12 En esta custodia, hemos de diferenciar entre dos casos:

· Custodia compartida con permanencia de los hijos en la vivienda familiar, por tanto, los hijos viven siempre en la vivienda familiar y serán los padres los que se van alternando para residir con sus hijos. Tal y como nos muestra Karen Lissette Echevarría, esta forma tiene la ventaja de que el menor no debe de cambiar de entorno puesto que siempre se mantiene en la misma casa. Pero también tiene sus inconvenientes, puesto que por un lado conlleva un gran gasto económico, en el sentido de que ambos progenitores además de mantener la vivienda familiar deben de poseer su propio domicilio, y por otro lado porque tanto el padre como la madre tienen distinta formas de vida en cuanto al orden y la limpieza de la casa.

· Custodia compartida con traslado de los hijos a las viviendas de cada uno de los progenitores, no obstante, pare ello es necesario que los progenitores vivan cerca. Ha habido un debate social sobre si esta custodia es más o menos beneficiosa que la anterior, puesto que a la vez que tiene inconvenientes también presenta ventajas. Por un lado tenemos los que consideran que “los cambios de residencia producen inseguridad e inestabilidad emocional […] y previsiblemente contradictorias en cuanto a la forma de educarlos; actitudes que provocan continuos conflictos personales”13. Y por otro lado los que creen que “este sistema favorece la continuidad de la maternidad y paternidad responsable y se tutela el derecho del hijo a seguir contando de forma real y efectiva con un padre y madre.”

En segundo lugar la custodia compartida en sentido estricto o legal, en la que se atribuye la custodia a la madre o al padre como principal cuidador, pero estableciendo con el otro progenitor una libre relación con los menores de forma que se implique en las atenciones diarias, tales como llevarlos al colegio. Lo característico “es que se trata de crear la ficción consistente en procurar el mantenimiento de una normalidad familiar que realmente se ha perdido.”

En este precepto “no cabe entender que los hijos, pasen a vivir con uno y otro progenitor repartiéndose por periodos iguales, sino que todas las concepciones doctrinales, sobre esta cuestión giran en torno a un mayor grado de implicación del cónyuge no conviviente en las cuestiones relativas al cuidado y educación de los hijos, ” con una participación más activa que en la custodia exclusiva.